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林嘉欣1个月前39511浏览0评论

比如对《宪法》规定的公民有言论出版自由,我们就知道有许多限制的规定,而至今几乎没有人来质疑这些限制是否合宪(我只看到有一本北京出版的专著提出疑义,但也只是认为这种限制应该由人大制定的法律而不应该由位阶较低的行政法规来规定),这是因为这些限制基本上都可以从《宪法》的其他条文中找到依据。

[12]133对此,德国宪法法院在1954年吕特案(Lueth v.VeitHarlan case)判决中有过更为明确的表述,其宣布,《德国基本法》中的基本权利规定体现了一种‘客观价值秩序,作为宪法上的基本决定对所有的法领域发生效力。换句话说,如同德国基本法第1条关于人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务的规定一样,我国宪法第33条第3款关于国家尊重和保护人权的规定应当成为我们理解和解释现行宪法的起点和基础。

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2. 如果不是基于公共利益的需要,国家不得将城市或者农村的土地征收为国家所有。事实上,在现代社会,无论土地是归国家所有、集体所有抑或是私人所有,土地的利用都必须符合国家土地利用总体规划、城乡规划、分区规划等用途管制措施的要求,不能随心所欲地进行建设和发展——当然,各种土地利用规划在制定的时候应当允许民众进行广泛的公共参与。直到1990年,最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有之后,原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权?[3] 对于最高人民法院的疑问,国家土地管理局答复认为,我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后,公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。感谢韩大元、张千帆、张翔、曲相霏、盛洪、杨俊峰、王旭、孟凡壮等师友的宝贵意见,当然文责自负。3. 这种解释方案与当下中国政府正在探索的新型城市化发展道路和城乡统筹发展的要求是相违背的,因为依照这种解释方案,土地国有化是土地城市化的前提,只有国有土地才可以进行现代工商业建设,集体土地则只能用于农业生产,如此一来,不但农村的衰败和农民的贫困很难从根本上得到解决,十八届三中全会所提出的建立城乡统一的建设用地市场。

以长沙市为例,该市解放时市区仅为6.7平方公里,1982年修宪时为53平方公里,[3]721到了2013年,长沙市的市区面积则扩展到1938平方公里,那么,1982年至今被纳入城市市区的1885平方公里上的非国有土地,应当做如何处理呢?如果某个农村被划归到长沙市城市规划区,或者被长沙市包围变成城中村,那么该农民集体所拥有的土地是应当依照第10条第1款的规定自然而然转化为国有土地,还是应当依照宪法第10条第2款的规定继续保持集体土地所有权性质,又或者必须遵照第10条第3款的规定征收为国家所有?答案也不清楚。[14] 参见:李茂武:《论可以P与可以不P的关系》,《江汉大学学报》(人文社科版)2001年第4期。比如,巩固教授在最近发表的文章中提出,如果将国家所有权认定为是一项私法权利,会不会出现国家所有权是国家防御国家之权的悖论呢?其认为,要化解这种悖论,就应当将宪法关于自然资源国家所有权的规定界定为是一种宪法上的公权。

因此,落实私房政策,只发还房产权,不发还地产权。3. 基于公共利益的需要,国家可以(不是必须)将城市的土地征收为国家所有,也可以通过平等的市场交易来购买非国有土地,不过,后一种选择(即通过市场购买)应具有优先性。土地问题事关政治正当性乃至国家德性。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地,必须经过征收才可以转变为国有土地。

这样,城市中的私房,其房屋所有权属于个人,但房基地是国家的。因为城市的土地属于国家所有这一宪法条文,是无法被解释成为一项禁止性法律规范,这一点显而易见,因此不再赘言。

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[9]这即是说,土地国有化被当作土地城市化和土地市场化的前提。(4)一个悬而未决的问题是,在传统的宪法学理论中,基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体,基本权利的主要功能是防范来自国家的侵犯。其次,这一解释方案与八二宪法的社会主义属性并不冲突。比如小平同志在《党和国家领导制度的改革》报告中就特别强调,要中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议,要使我们的宪法更加完备、周密、准确,能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力,享有充分的公民权利……[13]299正是在这种思想的指导下,八二宪法不但将公民的基本权利和义务作为第二章提到了国家机构之上,而且如同彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所说的那样,根据历史的经验和‘文化大革命的教训,关于公民的基本权利的规定,不仅恢复了1956年宪法的内容,而且规定得更加切实和明确。

由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外的规定。依照这种解释方案,城市只能建设在国有土地上,如果要进行现代工商业和城市化建设,只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑,该法规定,除了建设乡镇企业,村民住宅和乡(镇)村公共设施、公益事业这四种例外情况外,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。1. 新解释方案经得起宪法体系上的检验 首先,这种解释方案不但化解了宪法第10条第1款与第3款之间存在的内在紧张,而且还维护了宪法第12条第2款关于禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏集体的财产的规定,宪法第13条第1款和第2款关于公民的合法的私有财产不受侵犯。(四)从城市化的角度来看,宪法第10条第1款规定的城市与宪法第30条所规定的作为地方行政区划和地方政府的市之间是什么关系呢?[5]是不是只能在国有土地上建设城市呢?农民是否可以在自己的集体土地上直接建设城市呢?比如,2012年5月8日,河南省濮阳市西辛庄村就在饱受争议中宣布自己要变为西辛庄市,[6]那么这种做法是否具有合宪性呢?西辛庄村变成西辛庄市以后,该区域的土地属于国家所有,还是继续属于该村集体所有呢?也没有人能够给予准确的回答。

[7] 比如,广东省江门市新会区2006年1号政府公报《新会区关于村改居若干问题的处理意见》就规定,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属集体所有的土地转属全民即国家所有。[11] 第二种解释方案打破了土地城市化=土地国有化这一错误的逻辑,有利于保护农民和农民集体的土地权利。

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该报藉此呼吁城市化是人的市民化,而不是土地的城市化。如果做后一种解释的话,那实际上就等同于第四种解释方案了,同样存在很多弊端,下文将着重分析。

即,宪法授权国家在基于公共利益需要的情况下,有权将城市的土地移转为国家所有,这与社会主义建立财产社会共有(或公有)的理想是一致的。集体土地概括国有化是陈甦教授在2000年首次提出的,本文在陈文的基础上提炼了无偿概括国有话这一术语。[10]3-4 应当说,上述四种解释都具有一定的道理,但同时也都存在一定的缺陷。对于这一规定,当时的人们并没有给予太多关注,也没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。其二,当农民试图处分这一土地使用权时,他们还必须为这一权利的行使支付对价,即要补交土地出让金。应当说,这样的反驳意见不是没有道理,从直觉上似乎也更符合1982年宪法修改委员会委员们的意见。

其次,这种解释方案实际上也与宪法第10条第2款保持了一致。事实上,如果我们能够按照政企分开的原则将作为管理者的国家(机关)和作为国有财产所有者代表的国家(机关)区别开来,在土地、矿产等自然资源管理等部门之外,成立中国国有土地总公司、中国国有矿产总公司这样的国有企业来代表国家行使土地、矿产等自然资源的所有权——就像最近将铁道部被拆分为国家铁路局和中国铁路总公司那样,那就不仅能够避免整体主义的混沌的国家观,而且可以消解作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家这个观念迷思。

比如,上文所讨论的宪法第10条第2款,第9条第1款就可以适用本文的解释方案。这次宪法修改把这个问题解决了。

事实上,在现代社会,无论土地是归国家所有、集体所有抑或是私人所有,土地的利用都必须符合国家土地利用总体规划、城乡规划、分区规划等用途管制措施的要求,不能随心所欲地进行建设和发展——当然,各种土地利用规划在制定的时候应当允许民众进行广泛的公共参与。事实上,宪法修改委员会及其秘书处成员对于1982年宪法中的很多问题看法并不一致,比如,作为宪法修改委员会秘书处工作人员的许崇德教授认为1982年的宪法序言具有同宪法条文相同的法律效力,[17]而作为宪法修改委员会秘书处副秘书长的张友渔先生则认为这个序言不具有一般的法律效力。

然而,这种观点的缺陷同样十分明显,因为名义上的土地所有权是一个极为模糊的概念。公民、法人或者其他组织如果需要使用相关土地,应当通过平等谈判协商来购买相应土地。这一条规定城市(不包括城市郊区)的土地属于国家所有,其他的一切土地属于国家或集体所有,并规定‘任何单位和个人不得买卖和租赁土地。统一规定城市的土地属于国家所有。

因这些问题政策性强,有关规定不够明确,特请贵局对下列问题给予函复。其认为,个别规范(individual norms,即在一个不重复发生的状态下只对一个特殊场合才有效且只可能被服从和适用一次的规范)可能会具有假设性形式,也可能不具有假设性形式,即个别规范可以是无条件的,但一般法律规范(general norms,即具有普遍性的规范)总具有假设性说法的形式,因此一般性规范不能是无条件的,而只能是有条件的。

依照不同的规范模态词类型,我们可以将法律规范分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范三种类型(见下图): 在这三种法律规范中,命令性规范和禁止性规范因为都具有很强的强制性,因此可以统称为强制性规范。相关问题的详细梳理可以参见程雪阳:《城市土地国有规定的由来》,《炎黄春秋》2013年第6期,第35-41页。

全国人大常委会法工委在解释这一条款时称,这里所讲市区,我国现行的法律还没有给予一个确切的定义,但在实践中,一般理解为城市的建成区。魏治勋:《法律授权模态的规范分析》,《苏州大学学报(哲社版)》2009年第2 期。

彭真同志在1982年11月26日代表宪法修改委员会所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中称,宪法第10条的功能主要是保证国家的社会主义经济建设,特别是保证农业经济发展的社会主义方向。这些规定是我国实际情况的反映。(2)这种解释方案会让宪法第10条第1款的规定与宪法第10条第3款发生规范冲突。更具体的规定有待于制定土地法,但先把原则的规定载入宪法,对于农村集体经济组织的发展,对于城市建设都是有利的。

肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》, 北京大学出版社1986年版,第43页。1986年颁布的《土地管理法》第6条第1款将宪法第10条第1款的规定细化为城市市区的土地属于全民所有即国家所有。

[17]4 (二)新的解释方案 人们通常认为,法律规范是由三个部分构成的,即假设条件+行为模式+法律后果。3. 这种解释方案与当下中国政府正在探索的新型城市化发展道路和城乡统筹发展的要求是相违背的,因为依照这种解释方案,土地国有化是土地城市化的前提,只有国有土地才可以进行现代工商业建设,集体土地则只能用于农业生产,如此一来,不但农村的衰败和农民的贫困很难从根本上得到解决,十八届三中全会所提出的建立城乡统一的建设用地市场。

换句话说,宪法的原意究竟为何物是不清楚的,或者我们可以认为,根本就不存在真实的宪法原意。持有这种观点的张千帆教授认为,宪法第10条规定的城市的土地属于国家所有应当被理解为只能是一种名义所有权,而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权,任何单位或个人的私有土地的使用权并没有被无偿剥夺。

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